文化产权交易所监管的法律难题

　　2004年以来，中国艺术品市场的迅速兴起以及艺术品投资的高回报率，吸引了大批业外资本进入，文化产权交易所(以下简称文交所)因此应运而生。此前的实践中，由于文交所法律地位不清、运营机制不成熟、相关法律法规缺失、监管主体不明确等因素，导致管理失衡、交易混乱。2011年11月11日，国务院出台《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号，以下称“38号文”)，要求任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易。

　　此后，相关部门对包括文交所在内的各类交易所进行了清理整顿，一些文交所也开始悄然转型，这也引发了业界关于文交所未来的种种断想。

　　其实，文交所并非市场毒药，它的管理问题和交易乱象，从一开始就存在，其根源在于有关文交所的监管体系不健全：监管机构的缺失与相关法律法规的真空给文交所足够的自由发挥空间，最终由于运作机制的缺陷，加之艺术市场原本所具有的投机心态蔓延至文交所艺术品份额化交易中，直接导致各类风险和问题不断暴露。文交所存在的问题，实则是相关法律法规空白的问题。

　　第一，设立方式无明确规定

　　现有的文交所分为两类：股份有限公司和有限责任公司。笔者对50多家文交所资料统计后显示，绝大多数文交所为有限责任公司，为股份有限公司的文交所不足20%。根据《公司法》规定，相比有限责任公司，股份有限公司的成立条件更为严格;股份有限公司的股东人数只有最低要求，没有最高要求。此外，有限责任公司财务会计报表可以不经过注册会计师的审计，也可以不公告，只要按照规定期限送交各股东就行了;股份有限公司中，由于股东人数众多，所以会计报表必须要经过注册会计师的审计并出具报告，还要存档以便股东查阅，其中以募集设立方式成立的股份有限公司，还必须要公告其财务会计报告。目前，80%左右的文交所选择有限责任公司的形式，一定程度上也在规避风险和限制。

　　在进入门槛上，目前尚无法律对文交所设立的注册资金进行限定。笔者通过工商登记的企业信息查询得知，50多家文交所的注册资本各不一样：一般为5000万元，最高的为天津文交所的1.35亿元。有意思的是，5000万元为申请股票上市股份公司此前的最低股本总额要求。

　　第二，设立程序无明确规定

　　根据我国现有法律，并未有文交所设立审批及备案的相关规定。如按照《公司法》第六条规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”文交所实际可以仅在工商完成登记注册，也就是说，只需满足有限责任公司或股份有限公司的基本要求即可。然而实践中，各地在文交所设立审批方面的差别很大。

　　笔者对50多家文交所资料统计后显示，60%左右的文交所由省、市级人民政府批准设立并授权金融管理部门批准设立，其余多由非金融管理部门批准设立，有的是由文化行政主管部门批准的，如湖南省文交所、浙江省文交所(由浙江省文化厅与浙江省政府金融办共同批准)、内蒙古科尔沁文交所;有的是由政府非常设机构批准的，如昆明元盛文交所(由云南省文化产业发展领导小组办公室批准);有的是由党委部门批准的，如黑龙江北方文交所、山东省文交所(由山东省委宣传部和山东省国资委共同批准);还有的则直接在工商注册成立的，如北京汉唐文交所。

　　第三，市场监管“有法难依”

　　现有文交所根据交易模式不同，可分为两类：一类以上海文交所为代表，属于专业化综合性服务平台，集文化相关的产权交易平台、产业投融资平台、企业孵化平台、产权登记托管平台于一体，被业界称之为“产权制交易模式”;一类以天津文交所为代表，主要发行并上市交易拆分化的、非实物艺术品份额合约平台，被业界称之为“份额制交易模式”。

　　上海文交所采取的“产权制交易模式”相对完善。这种交易模式最大的特点是完全的文化产权产品交易，而不是艺术品的类证券化交易。上海文交所将其创新为一种准金融产品。产品所有者只是将部分产权予以转让，而上海文交所在转让过程中仅充当服务中介。具体而言，在上海文交所，文化艺术产品没有被股票化分割，而是按产权的百分比进行交易。按照产权交易的方式分类，此种产权交易属于购买式，而非控股式，是一种实实在在的物权交易;交易完全按照产权交易模式，挂牌前有公示过程。在公示之后进行协商交易或者竞价交易，采取产权交易方式，不存在连续竞价交易。这种交易方式避免了价格的暴涨暴跌，有利于整个市场的稳定运行。最为重要的是，上海文交所的交易主体范围仅限于会员，其上市交易产品并不对社会公开，只针对俱乐部内部会员开放。要想成为上海文交所的会员，需要缴纳一定的保证金。这大大地提高了交易门槛，保证了交易主体的抗风险能力。

　　天津文交所的“份额制交易模式”基本参考了A股市场的交易模式，将艺术品权益进行了等额拆分，每一份额都可以拿到市场上交易，投资者可以通过增加份额的持有比例，当份额持有量达到一定比例时就可申请交割，最终获得艺术品的所有权。艺术品的单位份额价格也会随市场波动出现涨跌，投资者可以选择适当的时机买卖份额，通过差价获得资本利得。除非最终交割，投资者享有的只是概念化的持有比例，而非真正意义上的物权。这种模式最大的问题是容易出现投机炒作的行为。事实上，天津文交所2011年1月26日挂牌上市的《黄河咆哮》和《燕塞秋》即出现了这一问题。鉴于“38号文”的禁止性规定，预计经过整顿清理后的文交所出现“份额制交易模式”的可能性不大。

　　目前，我国法律法规规定的证券监管部门——中国证监会仅负责对上海证券交易所、深圳证券交易所以及全国四家期货交易所进行监管，并未明确将文交所纳入监管对象，以致文交所的监管实际存在“谁审批谁监管”的不同监管主体之下。是否由中国证监会统一管理或由行业所属的文化主管部门监管，应有统一规范。

　　此外，为了规范证券、期货交易市场秩序，《刑法》第一百八十条、第一百八十一条、第一百八十二条分别规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，操纵证券、期货市场罪等罪名，将在证券、期货交易中存在的一些严重危害金融管理秩序行为规定为犯罪，通过刑法手段为规范证券、期货的交易秩序提供了法律依据。由于文交所产权交易并未明确为《证券法》的调整范围，根据《刑法》“法无明文规定不为罪”原则，一旦出现上述行为，尽管可以适用《刑法》中有关证券犯罪的规定，但是很可能让审判机关在定罪量刑时出现偏差，甚至可能会出现违法者不能被追究的尴尬。

　　第四，交易规则有瑕疵

　　在文交所运营活动中，绝大多数的交易规则是由文交所自己制定。天津文交所规定：“在本所进行的艺术品份额交易适用本规则，其他交易模式本所另行规定。凡参与本所文化艺术品份额交易的艺术品持有人、发售代理商、投资人等，都必须遵守本规则。”显而易见，他们在以文交所自己的规定约束交易行为。这也必会留下暗箱操作的空间。

　　与其他产权交易不同，文交所经营的对象多是文化艺术品，这类产品相对其他实物有“溢价高、容易毁损和消失”等特征。如果一旦出现交易标的发生变化或消失，责任如何厘清?标的毁损后，价值的减损如何计算，是按上市价格还是按交易价格?法律并无明确规定，纵观各文交所的章程，亦无涉及。

　　在假画、赝品横行的市场中，艺术品真伪鉴定由谁来定?此前，鉴定艺术品真伪、核定艺术品上市价格的，基本还是由文交所自己说了算。即使是所谓的专家团队来鉴定，但这些专家本身受雇于文交所，实质相当于内部鉴定，缺乏中立第三方的认证和评价。对于艺术品鉴定，我国目前并没有法定的鉴定机构。依据全国人大常委会审议通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》及司法部《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人登记管理办法》，并没有将文物司法鉴定列入其中。同时由于相关法规也并未赋予文物行政部门开展文物民事鉴定管理工作的职责和权力，民事鉴定工作一直未能开展。国家及各省市文物鉴定委员会属于文物行政部门设立的咨询性工作机构，不具备法人资格也不便开展民事鉴定业务。按照现行相关法规，文物主管部门目前直接管理的仅为文物刑事司法鉴定。文物艺术品的民事鉴定目前在我国处于“无法可依”的状态。